Profile

De zzp’er met een arbeidsovereenkomst

By 24 februari 2017 No Comments

Er is nog steeds veel te doen over de vervanging van de VAR-verklaring door de Wet deregulering beoordeling arbeidsrelaties (Wet DBA) en de onrust die dat teweeg heeft gebracht in zzp-land.

Volgens een recent onderzoek van de Kamer van Koophandel zijn veel opdrachtgevers door de Wet DBA onzeker geworden over het inhuren van zzp’ers en worden payroll- of uitzendconstructies ingezet. In minder gunstige gevallen zouden zzp’ers zelfs opdrachten verliezen. Volgens de Kamer van Koophandel zou bijna 1 op de 5 zzp’ers die ‘eigen arbeid’ verrichten, hebben meegemaakt dat een opdrachtgever liever geen zzp’er meer inhuurt. Uit de antwoorden op Kamervragen die de staatsecretaris van Financiën deze week naar de Kamer zond, blijkt echter een genuanceerder beeld.

Inmiddels weten we dat de handhaving van de Wet DBA wordt opgeschort tot 1 januari 2018. Zzp’ers en opdrachtgevers krijgen in de periode tot die datum dus geen boetes of naheffingen, behalve evidente kwaadwillenden. Het kabinet gaat ondertussen onderzoeken of het arbeidsrecht herijkt moet worden. Hiermee lijkt de rust – in ieder geval voor even – enigszins te zijn teruggekeerd in zzp-land.

Opdracht- of arbeidsovereenkomst
Door alle berichtgeving over VAR en Wet DBA zou je bijna uit het oog verliezend dat er in de relatie tussen de opdrachtgever en opdrachtnemer (zzp’er) situaties kunnen ontstaan waarin – behalve fiscale aspecten zoals loonheffingskwesties – verrassende civielrechtelijke aspecten ineens een rol kunnen spelen.

Zo’n bijzondere situatie kan bijvoorbeeld ontstaan als een zzp’er, die zich onverwachts geconfronteerd ziet met een opzegging van zijn opdrachtovereenkomst door de opdrachtgever, zich op het standpunt stelt dat er feitelijk geen sprake is van een opdrachtovereenkomst, maar dat de relatie tussen hen beiden als arbeidsovereenkomst heeft te gelden. Dit komt in de praktijk met enige regelmaat voor en een dergelijke stellingname is zeker niet altijd onsuccesvol.

De “papieren situatie” en de tekst van de met de zzp’er gesloten overeenkomst zijn dus niet in alle gevallen bepalend voor wat er juridisch heeft te gelden. Dit kan zich onder meer voordoen als de formulering van de opdrachtovereenkomst te wensen over laat of als de wijze waarop partijen feitelijk uitvoering hebben gegeven aan hun overeenkomst afwijkt van wat oorspronkelijk hun bedoeling is geweest, bijvoorbeeld als er tussen partijen toch een gezagsverhouding is ontstaan.

In dergelijke gevallen zal het uiteindelijk aan de rechter zijn om te oordelen over de vraag of de juridische situatie een andere is (namelijk: een arbeidsovereenkomst) dan dat er op papier staat (overeenkomst van opdracht). Dit zal de wens van een opdrachtgever om heel flexibel te blijven dan behoorlijk in de wielen rijden.

Toetsingskader van de rechter
Zzp’ers hebben op papier normaliter geen arbeidsovereenkomst; dat is immers één van de karakteristieken van het zijn van zelfstandige-zonder-personeel. Zzp’ers werken over het algemeen op basis van een overeenkomst van opdracht, althans dat staat dan op het stuk dat door partijen wordt getekend.

Het toetsingskader van de rechter bij de beoordeling van de vraag of er sprake is van een arbeidsovereenkomst of van een overeenkomst van opdracht, wordt gevormd door artikel 7:610 e.v. van het Burgerlijk Wetboek (dit is de regeling van de arbeidsovereenkomst), artikel 7:400 e.v. van het Burgerlijk Wetboek (de regeling van de overeenkomst van opdracht) en de invulling die daaraan is gegeven in de rechtspraak.

Op basis van de wettekst is het kenmerkende verschil tussen de arbeidsovereenkomst en de opdrachtovereenkomst, het werken in een gezagsverhouding. Als er feitelijk instructies ten aanzien van de werkzaamheden gegeven worden of als er geen instructies gegeven worden, maar wel de bevoegdheid bestaat om instructies te geven (dit zal zich onder meer voordoen als de uitvoerende over hele specifieke vakkennis beschikt), dan wordt in het algemeen een gezagsverhouding aangenomen. Bij een arbeidsovereenkomst wordt door de werknemer dus in een gezagsverhouding (‘in dienst’) gewerkt; bij de opdrachtovereenkomst is dat niet het geval, doch dient de opdrachtnemer (zzp’er) slechts aanwijzingen op te volgen.

De gezagsverhouding is een belangrijk aspect en kenmerkend voor het onderscheid, maar waar het kunnen geven van aanwijzingen (opdrachtovereenkomst) overgaat in instructies (arbeidsovereenkomst) en dus een gezagsverhouding ontstaat, is niet altijd duidelijk. En dat blijkt ook niet uit de wettekst.

De Hoge Raad heeft in diverse uitspraken bepaalde richtlijnen gegeven om te bepalen of er sprake is van een arbeidsovereenkomst of van een overeenkomst van opdracht, onder meer in het standaard-arrest Groen/Schoevers. De Hoge Raad overwoog hierin: (…) Hiermee heeft de Rechtbank kennelijk en terecht tot uitgangspunt genomen dat partijen die een overeenkomst sluiten die strekt tot het verrichten van werk tegen betaling, deze overeenkomst op verschillende wijzen kunnen inrichten, en dat wat tussen hen heeft te gelden wordt bepaald door hetgeen hun bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. Aan de hand van de op deze wijze vastgestelde inhoud van de overeenkomst kan de rechter vervolgens bepalen of de overeenkomst behoort tot een van de in de wet geregelde bijzondere overeenkomsten. (…)”.

Waar let de rechter dan zoal op?
Uit vaste rechtspraak volgt dat de rechter bij zijn beoordeling rekening houdt (en moet houden) met een veelvoud aan kenmerken en dat niet één enkel kenmerk beslissend is. De rechter dient de verschillende rechtsgevolgen die partijen aan hun verhouding hebben verbonden in hun onderling verband te bezien. Dit betekent dat de rechter onder meer op het volgende zal letten op (dit is geen limitatieve opsomming):

  • Zijn de onderlinge afspraken al dan niet op schrift gesteld?
  • Wat is de bedoeling van partijen geweest bij het sluiten van de overeenkomst (dit kan uit de overeenkomst blijken, uit emailcorrespondentie, uit de gebruikte bewoordingen…)?
  • Hebben partijen expliciet vastgelegd om juist geen arbeidsovereenkomst te sluiten?
  • Voor welke duur is de samenwerking aangegaan?
  • Is er een proeftijd afgesproken?
  • Is de omvang van het werk vooraf bepaald?
  • Op welke basis en op welke wijze vindt betaling plaats (vast bedrag per maand, op factuurbasis, aan de hand van loonspecificaties, betaling per bank, contant, of een andere wijze van betaling)?
  • Vindt doorbetaling plaats bij ziekte en vakantie?
  • Welke andere vergoedingen zijn afgesproken tussen partijen?
  • Wordt er een kerstpakket verstrekt?
  • Door wie worden opleidingen, cursussen, congressen e.d. betaald?
  • Wordt er loonbelasting en/of premie afgedragen en door wie?
  • Heeft de opdrachtnemer een inschrijving bij de Kamer van Koophandel en een BTW-nummer?
  • Hoe presenteert de opdrachtnemer zich (eigen website, andere reclame-uitingen, visitekaartjes, etc.)?
  • Hoeveelheid vrijheid is er om de werkzaamheden naar eigen inzicht in te delen en zelf te bepalen wanneer de werkzaamheden worden verricht?
  • Is de opdrachtnemer verplicht om zelf de werkzaamheden uit te voeren of mag hij zich laten vervangen?
  • Op welke wijze vindt verantwoording plaats over de verrichte werkzaamheden?
  • Werkt de opdrachtnemer nog voor andere opdrachtgevers?

Conclusie
De tekst van de met een zzp’er gesloten overeenkomst (de papieren situatie) is dus niet altijd bepalend voor de juridische kwalificatie van de rechtsverhouding tussen partijen en de gevolgen daarvan. Het gaat hier om complexe materie. Het is dan ook belangrijk om dit goed voor ogen te houden bij het redigeren van een overeenkomst en daarbij niet alleen acht te slaan op mogelijke fiscale gevolgen van de overeenkomst.

Stéphane van Gassen, svangassen@bilt.nl